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강의에서 헌법재판소 뉴스를 읽다 보면 이런 질문이 자주 나옵니다. “헌법에 맞지 않는다면서 왜 법을 당장 없애지 않나요?” ‘위헌’과 ‘헌법불합치’라는 말이 비슷하게 들려서 생기는 의문입니다. 두 결정 모두 법률의 헌법상 문제를 확인하지만, 그 법을 언제까지 어떻게 다룰지는 다를 수 있습니다.
위헌은 법에 어떤 영향을 줄까요?
헌법은 법률보다 상위에 있는 규범입니다. 헌법재판소가 어떤 법률 조항에 위헌 결정을 내리면 그 조항을 더 이상 유효한 법으로 둘 수 없습니다. 헌법재판소법 제47조에 따르면 위헌으로 결정된 법률이나 조항은 원칙적으로 결정이 있는 날부터 효력을 잃습니다. 결정은 법원과 국가기관, 지방자치단체도 따릅니다.
여기서 ‘그 법 전체가 사라진다’고 받아들이면 곤란합니다. 심판 대상이 법률의 한 조항이면 효력 상실도 우선 그 조항을 중심으로 봐야 합니다. 또 이미 끝난 모든 일이 자동으로 뒤집히는 것도 아닙니다. 다만 형벌에 관한 조항에는 별도 규칙이 있습니다. 헌법재판소법은 해당 조항의 효력이 과거로 거슬러 올라가 사라지도록 하고, 그 조항에 근거한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있도록 정합니다. 종전에 같은 조항에 대해 합헌 결정이 있었다면 소급하는 시작점도 달라집니다.
헌법불합치는 왜 법을 남겨둘까요?
헌법불합치는 현재의 법률 내용이 헌법에 맞지 않는다고 선언하면서, 국회가 고칠 시간과 방식을 고려하는 결정입니다. 가령 어떤 지원 제도가 일부 사람을 부당하게 제외한다면, 조항을 즉시 없앨 때 기존 수급자까지 지원 근거를 잃을 수 있습니다. 누구를 새로 포함하고 재원을 어떻게 마련할지는 국회가 법률로 정해야 합니다. 헌법재판소의 강의 자료도 이런 법적 공백과 혼란을 헌법불합치 결정을 택하는 이유로 설명합니다.
그렇다고 헌법불합치가 ‘당분간 합헌’이라는 뜻은 아닙니다. 헌법에 맞지 않는다는 판단은 이미 내려졌습니다. 다만 실제 적용 방식은 결정문에 따라 갈립니다. 해당 조항의 적용을 멈추는 경우가 있고, 개선입법이 이루어질 때까지 일정 기간 계속 적용하도록 하는 경우도 있습니다. 후자라면 결정이 나왔어도 그 기간에는 기존 조항이 쓰일 수 있습니다. 뉴스 제목만 보고 곧바로 “이제 적용되지 않는다”고 말하기 어려운 까닭입니다.
2019년 낙태죄 결정에서는 무엇이 달랐을까요?
2019년 4월 11일 헌법재판소는 형법의 자기낙태죄와 의사낙태죄 조항에 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 당시 재판관 9명 가운데 4명은 헌법불합치, 3명은 단순위헌, 2명은 합헌 의견이었습니다. 헌법에 맞지 않는다는 판단에는 7명이 섰지만, 조항을 어떤 방식으로 다룰지에 대해서는 의견이 갈린 셈입니다.
헌법불합치 의견은 조항을 즉시 없애면 임신 기간 전체에 걸쳐 해당 행위를 처벌할 수 없는 공백이 생기므로, 허용 범위와 절차를 입법자가 설계해야 한다고 보았습니다. 단순위헌 의견은 기존 형벌 조항을 더 유지해서는 안 된다고 보았습니다. 어느 쪽도 문제를 단순히 ‘있다’ 또는 ‘없다’로만 본 것은 아닙니다. 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권을 어떻게 법에 반영할지, 그 사이에 기존 형벌 조항을 적용할지가 쟁점이었습니다.
결정문은 국회가 2020년 12월 31일까지 법을 고치도록 하고, 그때까지 해당 조항을 계속 적용하도록 했습니다. 헌법재판소가 정한 시한까지 개선입법이 이루어지지 않아 2021년 1월 1일부터 두 처벌 조항은 효력을 잃었습니다. 이 사례를 보면 헌법불합치 결정 뒤에도 ‘결정일’, ‘개정 시한’, ‘실제 효력 상실일’을 각각 확인해야 한다는 점이 드러납니다.
뉴스에서 먼저 확인할 문장은 무엇일까요?
헌법재판소 소식을 읽을 때는 결정 이름에 이어 결정문의 주문을 보는 편이 정확합니다. 어떤 법률의 어느 조항이 대상인지, 적용을 중지하는지 계속 적용하는지, 국회에 준 시한이 언제인지가 실제 생활에 영향을 줍니다. 형벌 조항이라면 과거 사건에 미치는 효력과 재심 가능성도 별도로 확인해야 합니다. 같은 ‘헌법불합치’ 기사라도 이 항목들이 다르면 당사자가 처한 상황은 달라집니다.
후속 입법도 결정만큼 중요합니다. 헌법재판소가 2026년 3월 31일까지 집계한 자료에서는 위헌 또는 헌법불합치 결정을 받은 법령 619개 가운데 593개가 개정됐습니다. 반대로 개정되지 않은 법령도 26개였습니다. 헌법재판소가 문제를 선언한 뒤 국회가 실제로 어떤 문장을 법에 넣었는지까지 이어서 봐야 제도가 지금 어떻게 작동하는지 알 수 있습니다. 저는 헌법재판 뉴스를 읽을 때 결정 이름 옆에 날짜와 적용 방식을 함께 적어 둡니다. 그 두 줄이 제목보다 많은 것을 설명할 때가 있습니다.
