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강의에서 낙태죄 이야기가 나오면 가장 많이 듣는 질문이 있습니다. “헌법에 맞지 않는다고 했는데, 지금은 법이 어떻게 된 건가요?” 2019년 헌법재판소 결정과 2021년 형법 조항의 효력 상실, 그 뒤의 의료 제도는 각각 다른 단계입니다. 날짜를 나눠 보면 지금의 상황이 조금 선명해집니다.
헌법불합치는 무슨 뜻인가요?
헌법불합치는 법 조항이 헌법에 맞지 않지만, 곧바로 효력을 없애면 생길 공백을 고려해 입법자가 고칠 시간을 주는 결정입니다. 헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법 제269조 제1항의 임신한 여성에 대한 처벌 조항과 제270조 제1항 중 의사가 임신한 여성의 요청이나 동의를 받아 임신을 중지한 경우를 처벌하는 부분에 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 사건번호는 2017헌바127입니다.
당시 재판관 9명의 의견은 헌법불합치 4명, 즉시 효력을 없애야 한다는 단순위헌 3명, 합헌 2명으로 갈렸습니다. 위헌 취지의 의견은 7명이었지만, 효력을 언제 없앨지에는 차이가 있었던 겁니다. 헌법재판소는 국회가 2020년 12월 31일까지 법을 고치도록 하고, 그때까지 해당 조항을 계속 적용하도록 했습니다.
이 결정이 뜻하는 바를 과장해서도, 축소해서도 곤란합니다. 헌법재판소가 임신중지에 아무 제한도 둘 수 없다고 판단한 것은 아닙니다. 태아의 생명 보호는 정당한 입법 목적이라고 인정했습니다. 다만 임신 기간 전체에 걸쳐, 모자보건법이 정한 일부 예외를 제외한 모든 경우를 일률적으로 형사처벌하는 방식은 임신한 여성의 자기결정권을 지나치게 제한한다고 봤습니다.
2019년 결정 뒤 날짜별로 무엇이 바뀌었나요?
- 2012년: 헌법재판소는 관련 사건에서 재판관 4명 대 4명으로 의견이 갈려 합헌 결정을 했습니다. 위헌 결정에 필요한 인원에 미치지 못한 결과였습니다.
- 2019년 4월 11일: 헌법재판소가 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항 중 해당 부분에 헌법불합치 결정을 내렸습니다.
- 2020년 12월 31일: 헌법재판소가 정한 법 개정 시한이 끝났지만, 후속 입법은 이뤄지지 않았습니다.
- 2021년 1월 1일: 헌법불합치 결정의 대상이 된 형법 처벌 조항들이 효력을 잃었습니다.
- 2026년 9월 16일: 정부가 임신중지 약물의 정식 도입을 추진한다고 발표했습니다. 발표와 의약품 허가, 실제 유통은 서로 다른 단계입니다.
따라서 “2019년에 낙태죄가 즉시 사라졌다”는 설명은 날짜가 맞지 않습니다. 반대로 “형법에 조문이 보이니 예전처럼 처벌된다”는 말도 효력 상실을 빠뜨린 설명입니다. 법전의 문구가 남아 있는지와 그 문구를 처벌 근거로 적용할 수 있는지는 구별해야 합니다.
22주라는 숫자는 허용 기준인가요?
보도에서 자주 보이는 ‘22주’도 오해가 생기기 쉬운 숫자입니다. 헌법재판소는 당시 의료기술과 인력이 뒷받침될 때 태아가 임신 22주 안팎부터 모체 밖에서 독자적으로 생존할 가능성을 언급했습니다. 그러면서 그 시점 전에도 임신한 여성이 자신의 상황을 숙고하고 결정할 충분한 시간이 보장되어야 한다고 봤습니다.
그런데 결정문에 22주가 등장한다고 해서 “22주까지는 법으로 모두 허용된다”거나 “22주가 지나면 언제나 처벌된다”는 뜻은 아닙니다. 헌법재판소는 입법자가 생명 보호의 수단과 정도를 임신 시기에 따라 달리 정할 수 있다고 설명했습니다. 실제 적용 기준과 절차를 법률로 구체화하는 일은 국회의 몫으로 남겼습니다. 14주 역시 일부 재판관의 의견과 이후 개정안에 등장한 숫자이지, 2019년 결정만으로 시행된 전국 공통의 허용 기간은 아닙니다.
결정문에는 현실적인 사정도 담겼습니다. 학업이나 직장, 소득과 양육 여건처럼 임신을 유지할지 결정할 때 영향을 주는 사정이 기존 모자보건법의 제한적인 예외에 충분히 반영되지 않는다는 지적입니다. 헌법재판소는 형벌만으로 태아의 생명을 효과적으로 보호할 수 있는지도 따졌습니다. 이 논의는 임신한 사람의 선택과 태아의 생명 보호를 어느 한 문장으로 지워 버리기 어렵다는 점을 보여 줍니다.
지금 남아 있는 제도적 과제는 무엇인가요?
2026년 11월 현재, 효력을 잃은 형법 조항을 대신해 임신중지의 시기와 절차를 포괄적으로 정한 후속 입법은 마무리되지 않았습니다. 형사처벌 조항의 효력 상실과 의료 현장에서의 이용 기준 마련은 별개의 문제입니다. 의료기관에서 어떤 정보를 제공할지, 진료와 사후 관리를 어떻게 연결할지, 비용은 어떻게 부담할지에는 구체적인 기준이 필요합니다.
국가인권위원회는 2024년 9월 안전한 임신중지 의료서비스에 대한 접근을 보장하고 관련 의약품을 도입할 방안을 마련하라고 보건복지부와 식품의약품안전처에 권고했습니다. 정부는 2026년 9월 임신중지 약물의 정식 도입을 추진한다고 발표했고, 식품의약품안전처의 품목허가 심사가 이어지고 있습니다. 정부가 제시한 2027년 1분기 도입은 관련 절차가 진행된다는 전제 아래의 목표 시점입니다. 2026년 11월 시점에 이미 허가와 유통이 끝났다는 뜻은 아닙니다.
후속 입법을 두고는 판단 기준이 다릅니다. 자기결정권과 건강권을 중시하는 쪽은 안전한 진료에 접근할 수 있도록 시기별 기준, 상담, 약물과 수술을 포함한 의료체계를 분명히 해야 한다고 말합니다. 태아의 생명 보호를 중시하는 쪽은 임신 시기에 따른 제한과 숙고를 돕는 지원책을 법에 명확히 담아야 한다고 봅니다. 두 입장 모두 실제 법안에서는 허용 시기와 예외, 의료인의 역할, 임신·출산 지원을 어떻게 설계하느냐에 따라 내용이 달라질 수 있습니다.
강의실에서 이 사안을 설명할 때 저는 세 날짜를 먼저 적습니다. 2019년 4월 11일은 헌법 판단의 날, 2020년 12월 31일은 국회에 주어진 시한, 2021년 1월 1일은 해당 처벌 조항의 효력이 사라진 날입니다. 그 뒤의 질문은 형벌의 빈자리를 어떤 의료 기준과 사회적 지원으로 채울 것인가에 남아 있습니다.
